근저당권부채권이 양도되었으나 근저당권의

이전등기가 경료되지 않은 상태에서 실시된 배당절차에서

근저당권의 명의인이 배당이의로 배당표의 경정을 구할 수 없다.

(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다778** 판결)

판례해설

근저당권이 성립하려면 피담보채권과 등기가 마쳐져야 한다. 만약 이 두 가지 요건 중 하나라도 성립하지 않는다면 근저당권은 성립하지 않으므로 그 권리 또한 주장할 수 없다.

이 사건에서는 근저당권부 채권이 양도되었지만 아직 근저당권 이전의 부기등기가 완료되지 않은 상태에서 배당절차가 진행되었고, 근저당권 명의자가 배당표의 경정을 구하는 배당이의 소송을 제기하였다. 이에 원심은 근저당권자가 피담보채권을 양도하였지만 그 등기가 이루어지지 않았으므로 여전히 근저당권자의 지위에 있다고 판단하였다.

그러나 대법원은 채권의 양도는 의사표시만으로도 그 효력이 발생하지만 그에 따른 이전등기는 어느정도 시간이 필요하기 때문에 근저당권의 등기와 피담보채권이 일시적으로 불일치할 수 있지만, 이러한 시간이 계속될 경우에는 그 근저당권을 유효하다고 볼 수 없다고 보아 근저당권자가 제기한 배당이의 소송에 대해서 기각하는 취지의 파기환송 판결을 내렸다.

그렇다고 해서 피담보채권을 양수받은 채권 양수인이 배당이의 소송을 제기할 수 있는 것도 아니다. 채권 양수인은 피담보채권을 가지고 있지만 그 앞으로 등기가 완료되지 않았기 때문이다.

결국 채권 양도만 이루어진 채 부기등기가 경료되지 않은 상황에서는 등기 명의자와 채권 양수인 모두 그 권리를 주장할 수 없고, 추후에 성립요건을 모두 갖추었을 때 부당이득 반환 청구를 할 수 있을 뿐이다.

법원판단

가. 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다.

나. 원심이 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되어 보통의 저당권으로 되었다고 판단한 것은 옳고, 또한 원고와 원고보조참가인 사이에 이 사건 근저당권의 양도를 배제하는 특약이 있었다고 인정할 증거가 없는 이 사건에서는 피담보채권과 저당권을 함께 양도하기로 하였다고 봄이 상당한데, 이처럼 피담보채권과 저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 저당권의 귀속이 달라진다고 하여 저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으므로 이 점에서 원심이 피담보채권의 양도로 인하여 이 사건 근저당권이 소멸한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 근저당권이 소멸하지 아니하였다는 이유만으로 원고가 그 피담보채권의 변제를 수령할 수 있음을 전제로 원고의 이 사건 청구를 인용한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.

다. 즉, 원고 명의의 이 사건 근저당권은 그 피담보채권의 양수인인 참가인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 원고는 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로, 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 참가인이 이 사건 저당권을 이전받지 못할 아무런 장애도 없는데도 피담보채권을 양수하고도 단지 등록세 등의 비용을 절약하기 위하여 장기간 저당권의 이전등기를 해태한 끝에 결국 저당권이 말소된 이 사건에서 양도인인 원고가 양수인인 참가인을 대신하여 변제를 수령할 수 있다고 볼 아무런 근거도 없다고 할 것이다.